Co wiemy o zgodzie określonej w art. 172 ustawy prawo telekomunikacyjne?

Pomimo, że od czasu ostatniej nowelizacji art. 172 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne (dalej jako PT) upłynęły ponad dwa lata, praktyczne stosowanie przepisu budzi nadal wiele wątpliwości. Zgodnie z treścią znowelizowanego przepisu, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Niepewność pośród przedsiębiorców wynika z pytań o relacje zgody określonej w art. 172 PT, do innych oświadczeń wymaganych na mocy odrębnych przepisów, zwłaszcza wynikających z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Wątpliwości dotyczą również ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za naruszenie prawa w przypadku outsourcingu usług, np. zlecenia przeprowadzenia akcji marketingowej na rzecz call center, bądź agencji marketingowej. Celem niniejszej analizy jest próba odpowiedzi na powyższe pytania.

Zgoda określona w art. 172 PT a newsletter

Często zadawane pytanie dotyczy ewentualnego obowiązku zbierania zgody na wykorzystanie urządzenia końcowego w celu marketingu bezpośredniego (zgoda określona w art. 172 PT) w przypadku, gdy użytkownik serwisu internetowego samodzielnie zamawia usługę, której istotą jest działanie stanowiące marketing bezpośredni. Typowym przykładem może być dobrowolne zapisanie się przez użytkownika do listy odbiorców usługi typu newsletter. Zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną zabronione jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej (tzw. spam). Użytkownik może zamówić otrzymywanie informacji handlowych poprzez wyrażenie zgody, w szczególności poprzez pozostawienie w tym celu swojego adresu poczty elektronicznej[1]. W zdecydowanej większości przypadków treść newslettera zawiera elementy marketingowe podmiotu wysyłającego. Nie ma również najmniejszych wątpliwości, iż wysyłka newslettera skutkuje wykorzystaniem telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, którym zgodnie z ustawową definicją jest urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci[2]. Urządzeniem takim zatem będzie np. komputer, tablet lub smartfon, na którym użytkownik odczyta (odbierze) wiadomość przesłaną w ramach usługi newsletter. Wysyłka newslettera wypełnia zatem wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 172 PT tj. stanowi formę marketingu bezpośredniego oraz jego przesłanie wiąże się z wykorzystaniem telekomunikacyjnego urządzenia końcowego użytkownika. Czy zatem dla legalnego realizowania tego typu usługi przedsiębiorca potrzebuje zebrać odrębną i uprzednią zgodę obejmującą wykorzystanie urządzenia końcowego dla marketingu bezpośredniego?

Co istotne, zgoda taka miałaby mieć charakter oświadczenia odrębnego od zgody na przesyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną. Mając na uwadze wysokość ewentualnej sankcji za naruszenie przepisu art. 172 PT (kara w wysokości do 3 % przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym), odpowiedź na to pytanie ma istotne znaczenie.

Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 7 października 2016 r., będącego odpowiedzią na pytanie zadane przez Stowarzyszenie Administratorów Bezpieczeństwa Informacji[3], opisana powyżej sytuacja nie wymaga od przedsiębiorcy zbierania zgody, o której mowa w art. 172 PT. W opinii Prezesa UKE, jeżeli użytkownik występuje do usługodawcy świadczącego usługi drogą elektroniczną i wskazuje kanał komunikowania się z nim, należy przyjąć, że pozostawienie informacji handlowej w odpowiedzi na powyższe wystąpienie użytkownika nastąpi za zgodą określoną w art. 172 PT. Zatem jeśli użytkownik zapisze się do listy subskrybentów usługi newsletter, podając przy tym swój adres poczty elektronicznej, realizacja przez przedsiębiorcę wysyłki newslettera nie wymaga zbierania dodatkowej zgody.  Zamawiając konkretną usługę użytkownik godzi się bowiem na to, że jej realizacja wiązać się będzie z wysyłaniem do niego określonych, lecz w tym momencie już zamówionych, informacji handlowych. Godzi się również na ingerencję w jego sferę prywatności.  Dlatego, w takim przypadku, uznać należy, że usługodawca (przedsiębiorca), posiada zgodę użytkownika (abonenta) na wykorzystanie jego urządzenia końcowego w celach marketingu bezpośredniego.

W mojej ocenie, konieczność zebrania zgody, o której mowa w art. 172 PT, może dotyczyć sytuacji, w których wykorzystanie kanału komunikacji do realizacji celu marketingowego nie jest objęte zgodą określoną w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Przykładowo, jeżeli przedsiębiorca chciałby pozyskiwać dane użytkowników (w tym numery ich telefonów) do wysyłania wyłącznie informacji handlowych drogą elektroniczną (wiadomości e-mail i sms), zbędnym będzie zbieranie zgody określonej w art. 172 PT. Jeśli jednak ten sam przedsiębiorca chciałby poza wysyłaniem informacji handlowych, kontaktować się z użytkownikami poprzez wykonywanie połączeń głosowych, podczas których przedstawiałby treści marketingowe, ww. odrębna zgoda byłaby wymagana.

Jednorazowy kontakt na żądanie użytkownika

Podobną argumentację należy przytoczyć w przypadku, w którym użytkownik za pomocą strony internetowej, pozostawia żądanie jednorazowego kontaktu w celu przedstawienia szczegółów oferty. Istotnym tutaj jest rozróżnienie jednorazowego (bądź kilkukrotnego) kontaktu telefonicznego, jednak zawsze realizowanego na żądanie użytkownika, od wykorzystania danych (numeru telefonu) w celu niezamówionego kontaktu marketingowego w przyszłości. W pierwszym przypadku zbieranie zgody, o której mowa w art. 172 PT, nie będzie wymagane.

Outsourcing usług a odpowiedzialność za naruszenie przepisów

Kolejną istotną kwestią jest próba odpowiedzi na pytanie, który z podmiotów ponosi odpowiedzialność w przypadku wykorzystania urządzenia końcowego w celu marketingu bezpośredniego bez zgody abonenta, w przypadku outsourcingu usług marketingowych. Czy odpowiedzialność będzie spoczywała na podmiocie, który zlecił akcję (np. na administratorze danych, który zlecił agencji marketingowej bądź call center kontakt z klientami z własnej bazy danych, w celu realizacji własnego marketingu), czy też na wykonawcy (np. wyspecjalizowanej agencji marketingowej, która w imieniu swoich klientów prowadzi kampanie marketingowe polegające na realizacji połączeń głosowych).

W celu odpowiedzi na to pytanie warto przeanalizować stanowisko Sądu Najwyższego[4], zapadłe w podobnym stanie faktycznym. W ocenie SN, istotnym jest ustalenie na kim spoczywa obowiązek zebrania zgody na wykorzystanie urządzenia końcowego w celach marketingu bezpośredniego. Zdaniem Sądu „dla administracyjnego prawa represyjnego podstawowe znaczenie  ma kwestia  na  kim  spoczywa  obowiązek,  którego  naruszenie sankcjonowane jest karą pieniężną”. Odpowiedzialność za zapewnienie legalności w tym zakresie spoczywa na podmiocie, który zlecił wykorzystanie danych abonentów dla jego celów marketingowych, nie zaś na agencji marketingowej (zleceniobiorcy). Nie ma bowiem znaczenia, czy przedsiębiorca samodzielnie realizuje połączenia głosowe, czy  też  zleca przeprowadzenie akcji innemu podmiotowi. Istotnym jest czyj cel marketingowy ma zostać osiągnięty. W przypadku outsourcingu tego typu usług, realizowany jest co do zasady cel marketingowy podmiotu zlecającego agencji reklamowej przeprowadzenie kampanii, nie zaś samej agencji. SN wyraźnie podkreślił, że w przypadku zlecenia przeprowadzenia czynności na rzecz innego podmiotu, w przypadku naruszenia przepisów, kara powinna być nałożona na zleceniodawcę, ponieważ „ponieważ  obowiązek  uzyskania  stosowanych  zgód marketingowych obciąża tego przedsiębiorcę”.

Wydaje się, że stanowisko to jest uzasadnione i logicznie spójne, trudno bowiem wymagać od podmiotu świadczącego usługi marketingowe, aby ponosił odpowiedzialność za przetwarzanie danych, których nie jest administratorem („właścicielem”), których nie wykorzystuje we własnych celach marketingowych i które może przetwarzać wyłącznie w zakresie określonym w umowie ze zleceniodawcą. Tym samym istotnym dla przedsiębiorców wnioskiem jest fakt, że skorzystanie z outsourcingu usług marketingowych nie zwalnia z obowiązku zapewnienia legalności procesu, w tym jego zgodności z treścią art. 172 PT, oraz nie wyłącza uprawnień UKE do nałożenia kar finansowych w przypadku wystąpienia naruszeń.

Autor: Marcin Cwener

 

[1] Art. 10 ust. 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

[2] Art. 2 ust. 43 ustawy prawo telekomunikacyjne.

[3] Treść pytania wraz z odpowiedzią Prezesa UKE znajduje się na stornie internetowej http://www.sabi.org.pl/page26.php [dostęp: 4.01.2017 r.].

[4] Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III SZP 7/15) http://www.sn.pl/sites/orzecznictwo/orzeczenia3/iii%20szp%207-15.pdf [dostęp: 4.01.2017 r.].

About Redakcja 304 Articles
Omni Modo to po łacinie „na każdy sposób”. Nazwa naszej firmy to nie przypadek. Na każdy sposób chcemy bowiem pokazywać klientom nasze doświadczenie, profesjonalizm i sukcesy w dziedzinie ochrony danych osobowych.