Czy udział w przetargu zagraża prywatności Twoich pracowników?

Prawo zamówień publicznych PZP- pracownicy budowlani

W czerwcu 2016 roku wprowadzono do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) zmiany mające na celu ochronę rynku pracy. Na podstawie art. 29 ust 3a, zamawiający zobowiązany jest wymagać od wykonawcy, aby osoby wykonujące usługę były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Dodatkowo Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) powinna określać uprawnienia kontrolne zamawiającego dotyczące dostępu do danych osobowych pracowników podwykonawcy oraz sposób w jaki podwykonawca udowodni spełnienie tego wymogu. Wykonawca ma natomiast obowiązek chronić dane swoich pracowników i udostępniać je tylko w prawnie uzasadnionych przypadkach. Jak pogodzić te obowiązki?

Obowiązki wynikające z PZP

Rozpocznijmy od analizy obowiązków wynikających z PZP. Artykuł 29 ust. 3a ustawy stanowi:

Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 [kodeksu pracy].

A problemy są. Zamawiający ma nie tylko obowiązek wymagać zatrudnienia na podstawie umów o pracę, ale musi to również sprawdzać. Sprawdźmy inny przepis PZP – artykuł 36 ust. 2 pkt 8 a):

  1. W przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również:

(…) 8a) w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, określenie w  szczególności:

  1. a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy PZP;
  2. b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy PZP, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;
  3. c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

I tu pojawiają się pytania: Jak sformułować te wymagania w SIWZ, żeby nie naruszać prawa ochrony danych osobowych? W jaki sposób sprawdzać formę zatrudnienia pracowników? Czy zamawiający może żądać kopii umów o pracę? Albo chociaż wglądu do tych umów? A może listy pracowników?

Poszukiwania odpowiedzi na powyższe pytania zaczniemy od kilku ogólnych informacji o udostępnianiu danych pracowników w celach służbowych. Informacje takie jak imię, nazwisko, nazwa stanowiska, służbowy numer telefonu czy doświadczenie pracownika stanowią dane ściśle związane z życiem zawodowym tego pracownika i jako takie mogą być wykorzystywane przez pracodawcę w dowolnym, związanym z pełnieniem obowiązków służbowych celu. Potwierdza to GIODO oraz orzeczenia sądów [1]. Jest to zgodne z logiką — trudno byłoby prowadzić działalność gospodarczą bez możliwości swobodnego dysponowania niektórymi danymi pracowników. Obowiązek ochrony danych osobowych pracowników nie jest więc obowiązkiem bezwzględnym.

Udostępnienie danych osobowych pracowników – zamówienia publiczne

Czy pracodawca może więc, w celu udokumentowania, że zatrudnia na umowę o pracę, udostępnić zamawiającemu wszystkie informacje o pracownikach, w tym np. kopię umowy o pracę? Nie znajdziemy odpowiedzi na to pytanie w artykułach 29 ani 36 PZP — w treści tych przepisów nie ma wprost obowiązku ujawnienia takich danych.

Obowiązek zatrudnienia o pracę został wprowadzony do PZP prawie roku temu, jednak stanowisko GIODO w powyższej sprawie ewoluowało i zdezaktualizował się pierwotnie prezentowany pogląd, zgodnie z którym:

W związku z powyższym, Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych stoi na stanowisku, iż z regulacji zawartych w art. 29 ust. 3a oraz 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Prawo zamówień publicznych nie można wywodzić podstawy do przekazywania zamawiającemu przez wykonawcę danych osobowych pracowników, a zarówno dokumentowanie zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, jak i kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w tym artykule może odbywać się w sposób, który nie będzie wiązał się z przetwarzaniem danych indywidualnych osób.

Powyższy pogląd został wyrażony w odpowiedzi GIODO na pismo prezesa UZP (DOLiS-035-2163/16/BG/[2]), w której GIODO wskazuje, że przekazywanie danych osobowych przez wykonawcę zawartych w umowach o pracę nie jest dopuszczalne oraz sygnalizuje, że „(…) przepisy nie precyzują jednak w jaki sposób zamawiający może kontrolować spełnienie tych wymagań przez wykonawcę”. Ponadto GIODO wskazuje, że dla realizacji tego celu (kontroli spełnienia wymagań) „wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów”.

Komunikat Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych

W dniu 28 kwietnia 2017 r. został opublikowany komunikat Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, w którym wskazano, że zamawiający może pozyskiwać takie dane osobowe pracowników, jak: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. Stosownie do treści komunikatu „przyjęcie takiego rozwiązania zapewni realną i efektywną kontrolę spełniania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy”.

Powyższy pogląd został szczegółowo uzasadniony w zaktualizowanej Opinii dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy PZP uwzględniającej wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r. dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych [3].

Szczegółowe uzasadnienie w zaktualizowanej opinii PUZP i GIODO

W Opinii tej podkreślono, iż „ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy PZP miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy”. Ponadto opinia wskazuje, że „odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności”.

Z punkt widzenia przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (UODO) znaczenie ma jednak następująca część wspólnego stanowiska:

„Art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a ustawy PZP stanowi, iż zamawiający zobowiązany jest wskazać sposób dokumentowania zatrudnienia osób, które będą wykonywać czynności mające charakter stosunku pracy. Należy przy tym pamiętać, iż kwestia sposobu dokumentowania zatrudnienia pracowników w sposób bezpośredni związana jest z przetwarzaniem danych osobowych i uprawnieniem określonych podmiotów do ich przetwarzania, o których mowa w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2135 ze zm.). W myśl zasady adekwatności wyrażonej w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych, administrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. W świetle tego przepisu dane osobowe nie mogą być zbierane na zapas, bez wskazania celowości ich pozyskania i niezbędności dla realizacji zadań administratora danych – którym po uzyskaniu danych stałby się zamawiający. Zakres informacji żądanych przez zamawiającego od wykonawcy w celu kontroli zatrudnienia nie może zatem wykraczać poza zakres określony przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. Zamawiający w oparciu o dyspozycję art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a ustawy PZP, może wymagać od wykonawcy zatem wyłącznie takich informacji, które są niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez ten podmiot wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. W konsekwencji, na gruncie ww. przepisu możliwe będzie żądanie przez zamawiającego kopii umów o pracę zawierających imię i nazwisko osób, które świadczyć  będą czynności na rzecz zamawiającego, datę zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. Ponadto, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, w celu wykazania spełnienia ww. warunku, zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych, z wyjątkiem imienia i nazwiska, dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń”.

W związku z art. 29 ust 3a PZP pozostaje (jak wskazano powyżej) inny przepis PZP – artykuł 36 ust. 2 pkt 8a). W opinii UZP wskazane zostało, że „art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. b ustawy PZP uprawnia zamawiającego do kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy PZP, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań”. Przepis wskazuje, że sposób kontroli i ewentualne sankcje z tytułu niespełnienia wymagań (np. w formie kar umownych) winny zostać wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto opinia wskazuje, że opis niektórych sankcji powinien znaleźć się we wzorze umowy, który jest odzwierciedleniem specyfikacji i zawiera w szczególności określanie kar umownych z powodu powstałych naruszeń.

Z punktu widzenia przepisów dotyczących ochrony danych osobowych istotne jest także, że „skuteczna kontrola wykonania umowy w powyższym zakresie może być realizowana przez zamawiającego w sposób analogiczny, jak w przypadku kontroli innych elementów realizacji umowy w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane lub usługi, tj. głównie poprzez żądanie stosownych informacji lub dokumentów o jakich mowa powyżej. Dopuszczalne jest także przeprowadzanie kontroli przez przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie na miejscu wykonania świadczenia. Ponadto zamawiający w sytuacji, gdy poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudnienia personelu – może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy”. W praktyce oznacza to, że osoby kontrolujące ze strony zamawiającego będą uprawnione do wglądu w dokumentację wykonawcy w zakresie umów o pracę zawartych z osobami, które powinny, zgodnie z ustaleniami zamawiającego, realizować swoje obowiązki na podstawie umowy o pracę.

Warto także wskazać, że ”pomimo, iż przepis [art. 36 ust. 2 pkt 8a) PZP – przyp. aut] co do zasady nadaje zamawiającemu uprawnienie kontroli wykonawców, to na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy PZP, za pośrednictwem wykonawcy będzie możliwe także przeprowadzenie stosownej kontroli dotyczącej pracowników podwykonawców wykonujących czynności na rzecz zamawiającego”. Stosownie do obowiązujących przepisów PZP to wykonawca ponosi odpowiedzialność przed zamawiającym za wywiązanie się z postanowień wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez podwykonawców. W związku z powyższym to wykonawca może być zobowiązany do zapłaty kary umownej z tytułu naruszenia obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby, która współpracuje z podwykonawcą w toku realizacji zamówienia publicznego.

Elementem wspólnego stanowiska są również przykładowe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące wymogów w zakresie art. 29 ust. 3a i art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Prawa zamówień publicznych [4]. Wskazują one, że zamawiający w związku z kontrolą jest uprawniony żądać oświadczeń i dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów i dokonywania ich oceny, żądać wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełniania ww. wymogów, a także przeprowadzić kontrolę w miejscu wykonania świadczenia. Przykładowe postanowienia wskazują również, iż (jak wskazano wcześniej) zamawiający w każdym momencie realizacji zamówienia może żądać, aby wykonawca lub podwykonawca przedłożył oświadczenia, zgodnie z którym potwierdza, że wywiązał się z wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, których dotyczy wezwanie zamawiającego, a także udostępnił poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę kopię umowy/umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy (wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli został sporządzony), przy czym kopia umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami UODO (tj. w szczególności bez adresów, nr PESEL pracowników lub innych danych zawartych w takiej umowie). Jednak imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji.

Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu powinny być możliwe do zidentyfikowania. Żądanie może obejmować również zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy lub poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń, zanonimizowaną w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami UODO przy czym imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji. Jednocześnie postanowienia wskazują także na możliwości przeprowadzenia inspekcji przez PIP.

Podsumowując, udostępnienie danych osobowych zgodnie z obowiązującym stanowiskiem GIODO oraz UZP jest dopuszczalne w zakresie określonym w komunikacie z dnia 28 kwietnia 2017 r.w związku z wprowadzonymi ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. zmianami dotyczącymi wymogów zatrudnienia osób wykonujących zamówienie publiczne na podstawie umowy o pracę. Jednocześnie Opinia Urzędu Zamówień Publicznych określa dodatkowe wymogi w odniesieniu do stosowania art. 29 ust 3a oraz  36 ust. 2 pkt 8a) PZP jednak w tym zakresie warto sięgnąć do opracowań z zakresu prawa zamówień publicznych – gdyż wykraczają poza ramy niniejszego artykułu.

[1]        www.giodo.gov.pl/348/id_art/3665/j/pl/

[2]        www.giodo.gov.pl/plik/id_p/11256/j/pl/

[3]        www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.

[4]        www.uzp.gov.pl/__data/assets/word_doc/0020/34616/Zmodyfikowana-w-zakresie-uzgodnionym-pomiedzy-Prezesem-UZP-a-GIODO-klauzula-dotyczaca-zatrudnienia-na-podstawie-umowy-o-prace.doc

About Redakcja 310 Articles
Omni Modo to po łacinie „na każdy sposób”. Nazwa naszej firmy to nie przypadek. Na każdy sposób chcemy bowiem pokazywać klientom nasze doświadczenie, profesjonalizm i sukcesy w dziedzinie ochrony danych osobowych.